Los Tribunales tienen otorgada una facultad, que es discrecional, como ha señalado de forma reiterada el Tribunal Supremo, que consiste en moderar el importe de la reparación cuando la víctima hubiese contribuido con su conducta a la producción del daño sufrido.
Ahora bien, cuando el artículo 114 del Código Penal otorga a los órganos judiciales la facultad de moderar la indemnización o reparación del daño por apreciación de la llamada «compensación de culpas» no está estableciendo una especie de régimen sancionador encubierto por la concurrencia de cualquier infracción de deberes de cuidado por parte del perjudicado, sino que trata simplemente de atribuir a la víctima las consecuencias dañosas que, en todo o en parte, se deriven de su propia conducta, como lo demuestra que el precepto limite la facultad moderadora al caso de que «la víctima hubiera contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido».
En definitiva, el ejercicio de la facultad moderadora estará condicionado a la prueba plena tanto de una conducta personal de la víctima que infrinja deberes de cuidado vinculados a la protección de su persona o bienes, como de la relación de causalidad e imputación objetiva entre tal conducta personal de la víctima y el concreto daño o perjuicio por ella sufridos. A tal fin, debe distinguirse entre lo que se conoce como auto puesta en peligro y la asunción de riesgo entre las modalidades de concurrencia de culpas. Los supuestos de auto puesta en peligro son casos de concurrencia de conducta también imprudente por parte de la víctima, caracterizándose en cambio los de asunción del riesgo porque la conducta de la víctima no tiene eficacia causal en la generación del hecho dañoso, pero sí, junto con la del creador del riesgo, en el daño padecido. En ellos, la víctima no causó propiamente el daño, siendo exclusivamente imputable al agente, pero el daño aparece estrechamente vinculado con el riesgo consentido. Por eso, cuando se habla de asunción del riesgo se alude específicamente al consentimiento de la víctima en participar en una conducta arriesgada desarrollada y controlada por otro, esto es, a la asunción auto responsable de un riesgo de creación ajena.
Así pues, al ser el lesionado quien llevaba mal sujeto el casco, bien por su mal anclaje o su falta de sujeción, es a este a quien solo cabe imputar esa torpe e insegura forma de colocar el medio protector aludido. Es quien tiene el control directo de tal mecanismo de seguridad y quien a tal fin ha actuado con dejadez, contribuyendo tal actuar también de manera importante en la producción de sus lesiones, en concreto en las que derivan del traumatismo referido. Lo dicho al respecto, no es coincidente con lo reflejado en la sentencia de instancia, la cual, de manera no acertada, rechaza la posibilidad de moderación de la indemnización que ahora se proclama y que tiene su razón de ser en el negligente actuar a la hora de adoptar una elemental norma de seguridad (concausa que contribuye de manera relevante en la producción resultado lesivo final); sin olvidar que el copiloto contribuye también a la puesta en peligro de su integridad física, al ser amigo desde hace tiempo de quien conducía tal vehículo de motor y conocer de primera mano su modo de proceder, asumiendo por tanto también el evidente riesgo que deriva de tal irreflexiva actuación.
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